Josefa Cantero Martínez, Universidad de Castilla-La Mancha y Ildefonso Hernández Aguado, Universidad Miguel Hernández

Las medidas de contención y mitigación de la pandemia de COVID-19 hubo que adoptarlas apresuradamente por las circunstancias. Ahora se analiza con más calma cuáles deberían ser las actuaciones precisas para salir de las restricciones. Entre ellas, algunos países barajan el uso de un certificado de inmunidad o pasaporte serológico como una herramienta para facilitar la transición y acelerar la vuelta al trabajo.

La propuesta permitiría que las personas inmunes tuvieran mayor libertad para circular. Y, sobre todo, que pudieran reincorporarse de inmediato a sus puestos de trabajo, facilitando así el despegue de la economía.

De hecho, el debate en España ha surgido tras saberse que algunas grandes empresas estaban intentando acordar con laboratorios y entidades sanitarias privadas la realización de test serológicos masivos para sus plantillas. Con la sencilla intención de identificar a sus empleados inmunes y abordar así la vuelta a la actividad económica con mayor seguridad.

¿Qué es el llamado “pasaporte serológico” o certificado de inmunidad?

Hay que reconocer que existe una gran imprecisión terminológica sobre el “pasaporte serológico”, su significado y sobre cuáles van a ser los efectos y las consecuencias jurídicas para los ciudadanos, especialmente para quienes no lo posean.

Sabemos que este instrumento permitiría conocer qué personas son inmunes a la COVID-19, información de interés para la toma de decisiones sanitarias y económicas. En otros entornos culturales (China o Corea del Sur, por ejemplo) se utiliza con toda normalidad a través de los móviles y de códigos de respuesta rápida (QR) que recogen información que se actualiza periódicamente tras la realización de las correspondientes pruebas. Otra cosa es que nuestro modelo de Estado social y democrático de Derecho lo consienta.

Según el diseño que se adoptara, podríamos estar hablando de un certificado, una pulsera identificativa de colores o un código QR. En cualquiera de los casos, permitiría a los sujetos inmunes realizar actividades que podrían negarse a los demás. Sin embargo, la instauración de estos pasaportes plantearía importantes problemas fácticos y jurídicos.

Aún no existe certidumbre científica sobre la inmunidad

Usar pruebas rápidas para detectar la COVID-19 resulta clave en el control de la epidemia, pero su aplicación es más compleja de lo que parece. Para empezar, porque las pruebas rápidas que determinan si una persona ha pasado la infección tienen poca exactitud. En unos casos porque no diferencian entre las inmunoglobulinas que denotan infección presente o pasada, y en otros porque dan falsos negativos o falsos positivos.

Pero sobre todo porque, a día de hoy, aún desconocemos si la inmunidad es protectora. Si bien sospechamos que sí lo es, tampoco sabemos por cuánto tiempo, puesto que conocemos este coronavirus desde hace pocos meses.

Imaginemos que se confirma que la inmunidad protege. Aún así, seguiríamos con el problema de la inexactitud. Supongamos que, por ejemplo, una prueba rápida tiene una capacidad de detección de inmunes del 80% y una capacidad de clasificar a los no inmunes correctamente del 90%. Eso implicaría que, en un millón de personas en las que el 10% fueran de verdad inmunes, la prueba detectaría a 80.000 de los inmunes, pero se dejaría fuera a 20.000. Respecto a los no inmunes, a 90.000 les diría que son inmunes (incorrectamente) y a 810.00 los clasificaría correctamente como no inmunes.

Por lo tanto, cuando se declarara inmune a una persona con esta prueba, se acierta en menos la mitad de las veces.

¿Cómo encajan estos pasaportes en nuestro ordenamiento jurídico?

Sobre estos mimbres, la respuesta jurídica ha de ser cautelosa. Especialmente si con este instrumento se pretende establecer categorías entre ciudadanos y discriminar positivamente a unos sobre otros. Los derechos fundamentales de las personas podrían verse afectados en función del uso que se le dé.

Para empezar, la mera exigencia del pasaporte serológico afecta al derecho fundamental a la intimidad. A lo que se suma que el derecho fundamental de libertad podría verse afectado si se exigiera el documento para circular.

Es más, si intentamos utilizar las categorías jurídicas existentes en nuestro Derecho, no encontraríamos ninguna que nos permitiera encuadrar exactamente esta figura. En la medida en que su obtención podría habilitar a algunos e impedirle a otros el ejercicio de un derecho fundamental (el de libertad), el pasaporte vendría a comportarse más bien como una “autorización administrativa”.

La autorización es un acto administrativo, cualquiera que sea su denominación específica, que permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado. En este caso, la salud pública.

Por su propia naturaleza, la autorización condiciona la actividad del particular, no de sus derechos fundamentales. Por eso, este instrumento no es propio del ámbito de los derechos fundamentales. El derecho de libertad personal y libertad de circulación son derechos cuyo ejercicio no precisa de ningún tipo de autorización.

Eso implica que cualquier intento de introducir un pasaporte serológico en nuestro ordenamiento exigiría delimitar adecuadamente su naturaleza, regular con precisión su régimen jurídico, sus efectos y el procedimiento para su obtención, con las correspondientes garantías de tutela judicial. Esta tarea corresponde al legislador orgánico, atendiendo a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que han de inspirar cualquier tipo de limitación de derechos fundamentales.

¿Qué incidencia podría tener en el ámbito laboral?

El pasaporte aporta ciertamente una información muy valiosa al empresario para la organización de su actividad. Además, los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en el trabajo, lo que automáticamente se traduce en el correlativo deber del empresario de protegerlos frente a un eventual contagio de la COVID-19. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales define el marco de obligaciones y potestades del empresario en esta materia.

El empresario debe vigilar periódicamente el estado de salud de sus trabajadores frente a todos aquellos riesgos que sean inherentes al trabajo (art. 22). Ello le obliga a introducir todas las medidas preventivas que sean precisas para evitar que pueda producirse un contagio entre sus trabajadores de la COVID-19, extremando al máximo las medidas de protección ya conocidas.

A través de su servicio de prevención de riesgos laborales deben evaluar el riesgo de exposición en el que se pueden encontrar los trabajadores. Así como realizar las tareas de identificación de casos, la investigación y el seguimiento de los contactos estrechos que pueda haber en la empresa. Todo ello de conformidad con la normativa elaborada por la autoridad competente y en coordinación con ella.

La práctica de test podría tener cierto papel si hubiese un consentimiento de los trabajadores para la protección de su salud mediante una organización laboral consensuada entre trabajadores y empresario de acuerdo a los resultados.

Fuera de estos supuestos, generalizar masivamente test a toda la plantilla con la mera intención de otorgar estos pasaportes serológicos puede plantear importantes problemas de encaje en este marco normativo. El sometimiento a cualquier tipo de reconocimiento médico es voluntario y la legislación laboral establece un marco respetuoso con el derecho fundamental del trabajador a su integridad física y a su intimidad.

De esta manera, el trabajador solo podría ser obligado a someterse a este tipo de pruebas cuando se trate de verificar si su estado de salud puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Todo ello, claro está, teniendo en cuenta el marco de actuación que en defensa de la salud pública posibilitan, tanto la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, como el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En todo caso, a fecha de hoy, la posibilidad de generalizar masivamente este tipo de pruebas para conceder pasaportes serológicos a los trabajadores inmunizados ha sido cortada de raíz. La Orden del Ministerio de Sanidad de 13 de abril de 2020 limitó a los laboratorios privados la realización de las pruebas para detectar la COVID-19 exclusivamente a aquellos casos en los que exista una previa prescripción facultativa que esté ajustada a los criterios establecidos por la autoridad sanitaria competente.

Por el momento, la realización de las pruebas analíticas debe atender exclusivamente a indicaciones clínicas o a las disposiciones dictadas por la autoridad sanitaria en atención a la evolución de la pandemia y a razones de salud pública.

Josefa Cantero Martínez, Profesora Titular de Derecho Administrativo. Presidenta de SESPAS, Universidad de Castilla-La Mancha y Ildefonso Hernández Aguado, Catedrático de Medicina Preventiva y Salud Pública, Universidad Miguel Hernández

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.